千佛洞在哪最高人民法院独立保函司法解释逐条述评(第三部分之上半部分)-金的文章

最高人民法院独立保函司法解释逐条述评(第三部分之上半部分)-金的文章
最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》司法解释逐条评论(第三部分之上半部分)
金赛波【北京金诚同达律师事务所高级合伙人】
(注:本文根据2017年1月14日-15日在中国广州的讲座录音整理而成,本文中的标题为金律师本人整理时所加,部分内容有增删。)
6.第二条的问题:司法解释可能带来的更大混乱
6.1第23条国内独立保函有效性的准用前提必须是“银行”或“非银行金融机构”
第二条没什么好说的,不过第二条要注意是包括国内独立保函的。昨天有个学员提出来说,那你这个“银行”或者是“非银行金融机构”长安汉月,如果的商业公司开立的保函,你压根就不适用这套规则,不准用这套规则。比如说华为公司开的这个保函,压根就不准用这套规则包括第23条的规则,所以准用第23条的前提还是要基于开具保函的人,必须是“银行或者银行非金融机构”。华为公司就不符合第23条的问题。这的确是一个很好的问题。
同时比较让人混乱的地方,就是各位也要记在心里,就是说华为公司开的保函在法律上还是有效的,华为公司开的独立保函还是在法律上有效的,只不过是不准用这套司法解释的规则冰点卡盟。那我就问最高人民法院的法官说那准用哪条规则?他说就是适用担保法第5条的规则,因为担保法第5条并不限制于“银行”或“非银行金融机构”,根据该条规定,独立保函为当事人可以另外约定的除外情形。所以那个华为公司开的独立保函在担保法上仍然还是有效的。这一点最高人民法院的法官是反复强调。他们强调他们的司法解释并未改变担保法第5条什么,也没有改变目前商业和金融实务。
但是这样以来就导致更大的混乱。我告诉各位将来华为公司开的独立保函,开给一个受益人,那么将来知道这套司法解释的规则不准用,那么适用哪套规则?使用担保法第五条的规则,而整个担保法的规则是基于从属性规则的。这样以来说起来将来不是更乱么?因为担保法上从属性担保诸规则的排除适用是在独立保函司法解释第三条最后一款规定的:“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持。“在担保法的条文中并不存在这样的排除适用规则。
6.2最高人民法院在担保行即开立人在追偿问题上的误解
第二条里边还有这个开立人向申请人追偿的问题。如果广发银行开了个独立保函给受益人,申请人给银行提供了担保函,问题是申请人提供给广发银行的反担保是独立性的反担保还是从属性的反担保。这两者之间是有区别的。在这个问题上最高人民法院可能忘记了,就是广发银行根据客户申请开立独立反保函给中国银行,那么中国银行开立独立保函给受益人。一旦中国银行将款项给了受益人的相符交单,则反过来广发银行显然就有义务把钱偿还给中国银行。进而广发银行要跟申请人要求偿还垫款,那个时候就会注意到申请人当初提供了的那个保函,到底是连带责任保证还是从属性担保还是独立担保保函,这也是十分有讲究的。
我上午说过了。如果申请人提供给你的是一个连带责任的从属性保证,那就要你就要遇到担保法上提供给申请人的各种抗辩理由,法官学院的曹士兵博士说担保上担保人可有36种抗辩,我以前经常有个比方说,担保法上面那个保函申请人针对担保法上保函的受益人,受益人想拿到钱其实是很不容易的,因为担保人的衣服里面藏着全是各种”暗器“,小李飞刀的刀为什么厉害,为什么?谁也没见过小李的飞刀,因为见过飞刀的人都已经死了。何况他有36种暗器。
而我上午已经讲过了,独立保函下面这个担保人能抗辩的只有两把飞刀:一把飞刀叫做叫做不符点拒付;还有一把飞刀叫做欺诈例外抗辩。你银行可以直接对受益人的相符索赔去支付,但是你要想想,一个独立保函只要还在保函有效期内,这个受益人还可以去修改各种不符点直到相符为止。所以你开立了保函想要行使保函拒付的抗辩,基本上是不可能。所以将来回过头来就要看司法解释第12条大地风云传,你要证明受益人欺诈的话,也是很难的。
这个在后面司法解释有不少条中有关反担保独立保函的偿付和不得止付的规定中会存在很大的隐患。我估计将来一定会审理案件的法官会晕菜。
7.第三条存在的问题
7.1”开立人“的概念和保函和消除保函和反担保函之间反担保的基本架构带来的巨大影响
第三条上午我已经讲过了,第一如果保函是见索即付的,第二如果保函适用URDG,因为URDG758里面有个规则说,URDG下的保函都是独立保函,和基础合同相互独立。保函交易当事人参与的是保函交易跟基础交易相互独立,银行处理的是单据而不是跟单据有关的货物和服务。URDG下保函的独立性是很清楚的。
但是各位还要注意一个问题,请大家看这个第一条,你仔细去看第一条是讲“开立人(issuer)”,你再仔细回想一下我们的URDG的规定,这么多复杂的条款,我们都知道它是基于保函和反担保函的基本架构来的。他总是基于保函(guarantee),反担保函(counter-guarantee),所以如果保函下边它会有一个担保人(guarantor)。它有一个反担保函下它有一个反担保人(counter-guarantor),所以各位你再回去仔细看,URDG下面的架构都是基于保函和反担保函金来元。我当初给最高人民法院写那个独立保函司法解释建议稿和修改稿的时候,我就发现特别难写,为什么许冠英葬礼?因为你要反反复复的想,保函下怎么样,反担保函下怎么样,担保人怎么样,反担保人怎么样。所以你看我建议的文本,你看到我建议的前期和后期的修改建议文本,每一条我建议的文本都写的巨长巨复杂。你ppt上打印稿上看到没有?因为我要来回来的想,保函怎么样,反担保函怎么样,担保人怎么样,反担保人怎么样,你知道吗?你看一下,我每一条都写的很长,因为你无法不写得很长。因为保函和反担保函的架构很复杂,这就需要来回来地写得特别复杂才行。
7.2URDG基本架构和司法解释的架构不匹配的问题
所以你现在看到全世界关于URDG758能够写出来一本书的人,全世界只有一个人谁呀?Georges Affki,他是URDG758起草委员会的主席,好像只有他才能将这套规则写得明白想得明白。但是咱们这个司法解释,就突如其来地用了一个概念“开立人(issuer)”。司法解释从头到尾基本没提反担保函的事。里面的确有提及“指示人(instructor)”。但是你看仔细了,所有的条款里面龚民,没有一个条款是基于反担保函(counter guarantee)来做出规定的。
我大概是最奇葩的律师之一,我做过大量的独立保函的案子,中国的银行直接开一个保函给那个非洲的本地银行,南美洲的本地银行,中东的本地银行,要求后者转开保函给当地的受益人。我做过大量的保函和反担保函的案子,我也做过一个涉及二个转开保函的案件五方保函案件。那是开到叙利亚的保函,因为本地担保银行(local guarantor)叙利亚商业银行(叙商银行)跟中国进出口银行(口行)之间没有授信关系,所以大家通过一个共同的往来银行,叫做德国商业银行(简称德商银行)来转开给叙商银行。所以你看我这个案件是我的客户中方开一个反保函,通过中化公司担保,开一个反担保函给口行,口行开一个反担保给德商银行芈丫头,德商银行开一个反担保函给叙利亚商业银行,叙利亚商业银行再开一个保函给那个叙利亚的项目业主,所以我这个是3个反担保函的交易,所以我这个保函叫做反反担保函(counter-and counter Guarantee)交易架构。
我还做过一个更奇葩五方保函,就是一个中资的银行开一个保函给一个反担保银行,反担保银行再开一个反担保函给下一家反担保银行,下一家再开一个反担保给本地的担保银行,本地银行再开一个保函给本地受益人。所以我这个交易是一个反反反保函。
7.3多个反担保函交易下的独立性和欺诈例外和止付令处理问题
因为世界上没有一个银行,能够让它的网络遍布全球,所以保函跟信用证一样,一家银行你总免不了要利用另一个国家或地区的另一家银行或其分支机构的服务来进行转开保函服务。所以URDG它的强项在于处理这些保函与反担保函之间的复杂关系,起草规则的时候就想得很深很细致。但是各位看一看,我们这个保函司法解释,我们这个出发点是不一样的,压根就没提保函和反担保函之间的复杂关系。所以将来这个保函和反担保函这个在案件中问题出来,这个司法解释能解决吗?解决不了怎么办猎艳宝典?我们会发现司法解释中对此情形并没有提供详细有用的解决方案。所以我这后面就提出了叫“丘比特之箭”和“超级丘比特之箭”的说法,因为案件可能会涉及多个反担保函在中间的情形。大家知道“丘比特之箭”,这个“丘比特之箭”它射穿两颗心,所以这两个人才会坠入爱情。
保函跟反担保函是两个保函,从司法解释第12条的欺诈例外可以看出,欺诈例外是相对于其所否定的独立性原则而言的,欺诈例外否定了保函的独立性,还有一个欺诈否定了反担保函的独立性原则。所以这俩保函就需要两个欺诈例外分别针对保函和反担保函的双层的独立性,还是只要一个欺诈例外就同时否定了保函和反担保函的双层的独立性。这个就是我说的“丘比特之箭”这个说法:一个欺诈例外同时否定了保函和反担保函之间双层的独立性。
从中国法院的审理实务来看,将来必定会面临这个问题。这个担保银行转过头来向那个反担保银行索赔。好,马上有个问题,中国法院的止付令能不能,一个止付令发出去,把两个保函都止付了?能不能?我还有威力更强大的止付令,不只是丘比特之箭,我刚才讲到不是有三个反担保函的超级复杂的交易吗?我法院的止付令能不能把一层保函的独立性打破,还打破第二层反担保函,还打破第三层反担保函的独立性,还是每个保函都要出一个法院的止付令,每个保函都要分别证明存在欺诈的证据和事实。
这个很有意思,我们待会会有一个案子讨论,四川高院格鲁吉亚司法部的案子会讨论这个问题。所以这个第三条实际是一个核心条款,我们待会会通过案例,我们通过案例会反反复复来测试这个司法解释到底对案件的处理有效还是无效,能不能最终解决问题,反复测试到底这个司法解释写好了之后在实际的案件中到底管用不管用?
8.第三条的问题:如何确定一个保函是一个独立保函
8.1抗辩权切断规则对维护独立保函独立性的重要性
第三条的第四款,当事人以独立保函进行对应基础交易为由,主张保函性质为一般保证连带保证的,人民法院不予支持。这一条就叫“抗辩权的切断”原则,这一条抗辩权的切断是我的总结。最后加了一句,当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证连带保证规定的,人民法院不予支持。所以这个司法解释把独立担保那些法院想要用到,担保法上和物权法上的那些抗辩全部排除了。
我刚才讲到担保法上“小李的36把飞刀”即担保人针对债权人的各类抗辩权,在独立保函“抗辩权的切断原则”下将全都作废,你保证人的“衣服”里只剩下两把“飞刀”,第一把“飞刀”是受益人交单有不符点。但是保证人实际很难提出这个抗辩,第二把飞刀是欺诈例即受益人的索赔是欺诈索赔。但是想要拿到那把刀的刀把子很难,我待会会讲到,如果你想想,中国的银行开了一个反担保函,如果很容易被止付,你想想中国的银行界开立的保函在世界上还有没有人愿意接受?没人会接受。所以我们的基本原则就是要让整个保函司法解释,将来要去中国法院拿止付令要很难,要相当的难,但是那个不怀好意的受益人如果想要把钱拿走,也不能让他很容易地拿走,我们上午讲过了,这个“该”拿走还是“不该”拿走,这个“该”字就是让中国法院去“踩”的一条钢丝,中国法官要在那个该不该的“钢丝”上保持一个平衡:让该拿走钱的人拿走钱,不该拿到的拿不到千佛洞在哪。
所以这个第三条的另外一个核心就是把所有的担保银行和反担保银行来自保函关系抗辩之外的抗辩包括来自于基础合同和保函申请关系之间产生的所有抗辩都“切断”,担保人和反担保函人你就老实付款,开立人和申请人就甭想着别的歪脑筋来拒付了河下水希。
因为独立性是独立保函的核心的生命活力,他只所以叫独立保函,只所以被当成“现金的替代”,要不然申请人到受益人这承包工程可以啊智博网,申请人要给受益人拿两个亿现金放到受益人账上。所以独立保函是业主对承包商的一个“恩惠”。要不然申请人拿两个亿现金来存在受益人账上,受益人要跟你现金结算。但是问题是即使你申请人你愿意拿两个亿保证金到受益人这,受益人也动用不了这个现金,因为这现金的所有权属于申请人的,这钱只是趴在受益人账上作为质押,但是却给申请人增加很多的财务成本和财务负担,所以受益人才给申请人一个“恩惠”,才要求申请人开一个银行保函来受益人这里就可以了。
8.2独立保函交易中担保银行出借的是自己的信用而不是金钱
在银行独立保函领域,银行出借的只是自己的信用,而不是现金。各位注意,银行开立独立保函,银行出借的只是一张纸,以及纸上所写的承诺。这个承诺的含金量决定于担保银行的声誉。所以我们可以看到,在美国这样的成熟市场,排名前十大的银行占去了独立保函和贝备用信用证业务量的百分之八十以上。你们银行能收到多少保函手续费宁朝晖?你是哪家银行的?工行的,你们一般保函收多少钱?是多少?忘了,怎么会忘了呢?你是卖这个东西的,卖什么吆喝什么,你们收多少钱,给人家开个保函收多少费用?不一样是吧?给人家开保函不是按千分之一的比例收手续费?中国银行收多少?这个客人如果有保证金存得多,如果这个客人牛,像中石油担保费就可以便宜些。给华为开保函呢?更便宜了是吧?小企业高一点,从多少到多少?小微企业还有优惠啊?我觉得小微企业反而要更高一点,因为小微企业它能提供的那个反担保措施也比较少,华为你应该低点,因为华为公司还款较有保障。小微公司应该给他砍一半,另外就保证金少交点是吧,交易的保证金。
8.3各家银行目前的保函文本都需要根据新的司法解释全面修改
问题来了,如果是一个英文的保函文本。那我们根据新的司法解释英文文本怎么措词啊?但是担保银行要根据新的司法解释做一个标准中英文文本。我们团队给北京银行做了一个标准文本,银行说金律师我们这有好几十个保函和反担保函的文本,你帮我统一一下,我说可以,一页纸一万,我的收费是一页一万。北京银行说我这里一共有500页呢。那如果有500页,你要收500万我们可没这么多预算。我说我们开始干活你就知道我们要花多少工夫了,因为把你们银行的文本来修改,我们那个小年轻律师是改不动的,把你们银行的保函从头到尾给你改一遍,都是我们大合伙人亲自动手改才改得好,我们每个人小时费率很高的,我说一页一万那还算是便宜的。那我说你如果不相信的话,你拿两个保函的文本我改给你看,你后面就知道我为什么要收你一页一万了。他就拿了大概两到三个保函给我们看,要做成中英文的,然后我们花了一整年的时间来改,花了一整年的时间,你知道吗?反反复复地修改。北京银行的人才知道一页一万那真是便宜的收费。你好过几亿几亿的保函被人索赔被人骗最后损失啊。
我经常讲青岛银行界在青岛港诈骗案中损失那么多亿,这些钱的一点小小金额,你能买我金老师多少书和培训课程了,是不是?银行的人宁愿那2个亿被人家骗,都不愿意花钱去培训自己的员工,这个我很不理解。银行要投资在自己员工身上,少受骗,多挣钱,避免风险,培训这种花小钱办大事的活应该多干。回去对你们老板说,以后金老师的培训都要去。
8.4独立保函的案件很专业,中国法院判决常常会错判
这个是北京中机公司的保函纠纷案件,由中国建设银行浙江分行杭州宝石支行开的,这个保函的受益人是北京的总承包公司,在印度尼西亚接了个工程项目,是火力发电厂的活,分包给浙江的一个公司来干,北京公司是总包商,因为一般北京的总包商总是把活拿下来,然后给分包商去干的,他中间拿一个百分比。然后业主这些预付款下的钱就过来了,总包商就留了我总包商的份额给分包商,接着分包商干活。北京的大公司一般都是现成吃一点比例就行了,总公司接了工程都不会自己辛苦巴拉去干活的,那个地方上的分包商就是在工地上干,然后挣点钱,所以这个案件中北京的总包商,一般会开一个保函给境外的业主,然后要求杭州的分包商的银行,开一个保函给北京的总包商,干活反正分包商去干,本案这个保函就是由杭州分包商的银行开过来给北京的总包商中机公司。
这个保函上面写着说,自北京中国机械进出口公司CMEC。下面写着,这是个履约保函。本保函作为中国机械进出口总公司(北京的总公司)与浙江省火电建设公司于2005年就印尼港的燃煤电站项目工程,签订了施工合同的履约保函。中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行,已接受申请人的请求,愿就申请人履行上述合同的义务,向你方开立保函。(看清楚了,以下是你们银行最喜欢的措辞),“无条件地,不可撤销地,承担连带责任的独立保函”。没听过我的课程你写这样措辞的保函是可以原谅的。听过我的课程后再接受这样的保函你就是有问题了税子洺,是不是?你保函条款中又说是连带责任保证,又说是独立保函,又说是无条件的,到底你要哪样?到底你要玩哪样?
我跟你说好多当事人和银行的人都不太懂得法律的,法律上不专业的,起草保函条款时总是一股脑儿把那些想要的词语都写上去,他认为对自己有利的条款措辞,能写的都写上去,没想到结果象这个保函那样写“歪”了,你保函又说承担连带责任保证,又说承担独立担保。保函条款可能起草人自己写着写着就写错了,所以我们开玩笑说,这个保函条款是中国机械公司自己的人起草了给申请人的吗?受益人让人家申请人开银行保函给你,你干项目的,还有这么多律师顾问,都干什么吃的?当然也可以理解,因为那个时候对独立保函都不太懂,那时候才2006年,这是十年前的保函文本。这个保函接着规定:“本银行及本银行的继承人,将向乙方以人民币支付”。你看它这个是人民币保函,这个不是用美金的付款的,因为是分包商银行开给总包商的,所以用人民币支付,"总额不超过合同总金额15%,人民币56,153,348元,保证申请人履行其合同义务"。是“保证”请看清楚,他是“保证”,他履行合同义务,"在本保函有效期内,只要申请人",看清楚,“只要”是有条件还是无条件的?你前面说无条件了,你前面不是说无条件吗?这里面又说“只要”,“只要”得话是有条件还是无条件?其实上是有条件的,为这个“只要”后面又打官司打了半天。所以这个词将来都是要法庭上一个字一个字敲打过去的,你知道吗?所以你每个字都要经得起敲打,我们经常开玩笑说为什么金律师一页纸要跟你要一万?我又要能保证你将来哪个字在法庭上每个字都站得住,因为原告律师和被告的律师,以及审理案件的法官会敲打你写下的每个字。
这不是开玩笑的,说开庭的时候,一审的法官会敲锤,二审的法官会敲锤,敲完了还让最高院三审敲锤一次,每一次都要敲打你写的每个字。因为到最高院申请再审只要付50块诉讼费就可以申请再审。所以一个当事人二审打输了,他也要到最高人民法院试着申诉一下,为什么?成本只要50块人民币,所以最高人民法院门口告状的人,听说诉状要用手拉车往回拉,每天一手推车。每一天一小手推车,把那个诉状推回去立案。因为那个二审败诉的人,只要花50块,不申诉白不申诉。然后申请人自己估计案件大概会输的,但是他的心态是,死在这个最高人民法院的法官手里,最后失败了也可以瞑目了。因为最高人民法院的法官起码都是博士,都是10年20年以上审判经验,都是经验丰富的法官水平也很高。案件最后死在这儿了那真是可以瞑目了。
这个保函条款接着说:“只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务,包括双方就合同条件达成的变更修改补充义务,无论申请人是否提出异议,只要银行收到你方关于申请人违约的书面通知,本银行应放弃一切抗辩并立即按乙方提出要求将不超过上述金额的款项支付给乙方。本保函的款项构成本银行无条件的(他又说一遍,他不知道是不放心还是怎么的,又说一遍)、不可撤销的连带的直接保证”。他又说是连带的,关键他很愚蠢,他把连带这个词在保函中说了两遍,看到没有?他前面不是说了这是个连带责任保函吗?他后面又回来又把连带责任保证说一遍。
这个分包商开始干活,结果活干砸了,那个印尼的业主就跟北京的总公司索赔,北京的总公司一看,遭到业主索赔,就向这个分包商的银行即建设银行提出保函索赔。这个是索赔函寄过去了,建设银行也确认已经收到了索赔函,但是建行发了一个拒付通知,说我收到了你受益人的索赔通知函,要求我行付这个钱,现回复如下:“第一,上述保函赔付应建立在北京公司与浙江建设公司基础合同履约权限之上”。这保函条款不是说“只要”吗?“而目前贵司与浙江公司履约情况尚未查明,数额未定”,他说到底我应该付多少?要你们哥俩要先把债权债务数额算清楚。他的意思就是建设银行承担的是第二性的付款责任,要你们申请人和受益人先算清楚了,到底他应该付你多少钱,他不付,钱轮到谁付,钱轮到我付时我再付,所以“目前保函赔付暂不能成立,鉴于上述情形我支行不能对该保函进行赔付,望贵司予以见谅”。银行话讲得都很客气,总而言之要钱没有。
这个显示银行的话总是很客气的,显然也是银行内部律师反反复复看过的。后来北京的总公司就在杭州中院起诉了建设银行,上来的第一个问题是法院先要判断这是不是个独立保函。建行说这不是独立保函千年3元气表,那个受益人肯定说这是独立保函,建行说这不是独立保函,理由第一点,第二点第三点。一审法院说这是个独立保函,说你这保函这么约定,你这个保函约定这么清楚,从涉案保函的内容看,虽然存在“只要申请人未履行合同”这个表述,但保函又规定了机械公司只要向建行发出违约书面通知,无论杭州火电公司还是建行宝石支行均无权提出异议或者抗辩。也不要求机械公司提供证据证明宝石公司违约的事实,建行就应当承担相应的偿付责任,因此申请人未履行合同及其附件所规定的义务,不属于保函中约定的建行履行保证责任的前提条件,同时建行并未提供证据证明涉案保函保函属于机械工程公司提供的格式合同,建行说这个格式文本是你中机自己提供的,按照合同法谁提供的格式合同,如果合同内容存在矛盾的话黑拳唐龙,要按照对起草人不利的方式进行解释,但是一审判决说建行并未提供这个文本,这个本是谁提供的?如果是机械公司提供的要按照对机械公司不利的方式进行解释,当然你建行也没有提供该文本,我到现在也不清楚,到底这个是建行自己提供的呢,还是中机自己提供的,如果是中机自己提供的,其实就会很麻烦,因为你本身是受益人,你自己起草的保函条款是这样,你还让人家银行这么出,依我猜测,基本上这是中机自己出的,你当初不出这样的保函,中机公司不会分包给你的杭州公司。
保函中对于建行存在保证责任的单据化条件,作出了明确的规定。该保函独立于基础施工合同,涉案保函完全符合独立担保的性质和特征,所以独立保函关于连带责任的表述不影响保函为与基础交易相互独立的独立保函的属性。
这个法官这么想,写法其实很粗暴,其实如果保函条款本身又讲连带责任保证,又讲独立保函,这个时候其实方法应该是这样,应该叫做“探究当事人本意”,就像拿一个“探雷器”,在你这个保函受益人头上探一下,要做一个调查(investigation)去发现在这个保函的后面当事人真正的意图(intention),真实的意图(real intention)。这个法官直接就说,你保函条款规定的连带责任不重要,直接就认定是独立保函。应该说你保函条款中又讲了承担连带责任,你又讲了承担独立担保的责任,然后法院根据当时保函里面的措词,应该去探究当事人真正的意图是不是要去提供一个独立保函还是一个从属担保。你要想想他在保函里面强调承担连带责任它讲了两次纯阳大道,而承担独立担保责任的话只讲一次,他前面又讲到承担保证责任,但是独立保函就讲了一次,见索即付也讲了一次迷失背后。担保人在这个保函里面的真实的意图到底是什么,这个一审和二审判决中都没有体现出来,都没有在判决书中写出来。这个是很遗憾的一个判决书石琼磷。没有真正写到点子上,是很可惜的一个判决。
8.5司法解释解决了当事人意思表示不清或相互矛盾的问题了吗?
现在回过头来看,假设这个案件法院到现在还没判,这个司法解释生效了,如果适用本司法解释来审理,最后会有什么结果?你再看一下司法解释第三条,你看能解决问题吗?能不能得出同样的结论,最后判定它是独立保函。能不能判定?第一,该保函有载明是独立保函,第二,他没有载明是见索即付,同时第三,它条款里面两次提到银行承担连带保证责任。如果一个保函条款同时讲到他是承担连带责任保证又规定承担独立保证责任,这样相互冲突的规定的情形,现有司法解释第一条和第三条,能解决问题吗?有没有?哪一条?第三条哪一款能解决这个问题,能通过定性把这个保函到底是从属担保还是独立担保给定出来吗?我告诉各位实际司法解释第三条还是不能解决问题的。我是拿这个真实的案子去测试司法解释,拿第三条去适用看看,我发现第三条还是不能彻底解决保函定性的问题。为什么?这个第三条没有讲到当事人在保函条款中就保函性质所做的措辞和规定存在相互冲突的情况下,能不能用这个第三条的第三款来解决定性问题,根据保函的文本内容中规定的开立人的付款义务是否独立以及保函下担保人能否能援引基础交易关系作为抗辩理由等事项来判断。这个好像还不能解决问题的。
所以我当初给最高人民法院一个强烈的建议是,在司法解释第三条中增加一个条款规定:如果一个保函又规定自己承担连带的从属的保证,又规定承担独立的保证,如果两者同时在保函条款中有规定,你法院就可以直接推定这是独立保证,就是要一刀“劈”下去,要不就是独立保证,要不就是连带责任从属保证。你看我当时的建议是什么?我当初的建议文本第三段:“同一保函或反担保函,既规定了担保人或反担保人系独立担保的保证责任,承担独立的保证责任,又规定承担从属性的连带责任保证,或其他从属性保证责任的,推定担保人或反担保人承担独立性的保证责任。”
如果他们采纳我这条意见,这个问题就解决了,但是目前的司法解释文本,似乎仍不能完全解决问题。你想想你仔细看看能不能解决问题,如果你是法官,这个杭州的案子来了,这是新的司法解释在这里。你觉得能判断出来这个保函是独立性的还是从属性的,能解决问题吗?我的意见是不能,将来法院的判决结果还是有很多不确定性。这就是问题所在。
8.6 保函条款意思含混、表述不清、内容前后不一致甚至相互矛盾时保函条款的解释和当事人真实意思的探究:中国法官常犯的错误
学员:如果担保人开保函的时候徐其明,你开立保函开立人,是由于你开立人自己的原因导致了这个内容上的矛盾,那这个不利的结果就应该由你开立人自己来承担?
金:所以如果这个保函是你建设银行开的文本,你自己起草的文本,所以要对你建设银行做不利的解释,对吧?
学员:对,因为你自己本身开的就不严谨。
金:你开这个保函的时候就自相矛盾,你本来就是一个相互矛盾的一个措辞情况,所以要以对你开立人不利的方式进行保函条款的解释。应该解释成独立性保函还是从属性保函呢?对建行不利的方式当然是解释成独立保函。但是一审和二审法院判决都没有从这个角度去分析。甚至这个保函的文本是谁提供的事实也没有去查明事实。你看判决里面有对保函标准格式是谁提供这个重大事实都没有去进一步查清,直接就认定了这是独立保函。这个判决也没有这么说,杭州中院的判决也没这么说,浙江高院的二审判决压根就没有往这想。你这个意见就是说,那谁造成的矛盾谁负责。我的意见是说法院应该把这种事实情况的分析写进判决里面去。你要把它写进去,你别不写进去,如果你没写进去,这个案子一来,你到头没法玩。
结果案件二审到了浙江省高院二审,浙江省高院说这事我定不了,结果这个案件请示了最高人民法院。最高人民法院还真给了浙江省高院书面答复意见了。这个消息是赢了这个案件的金杜所的律师自己因为赢了案件还写文章自己吹出来的消息。实际最高人民法院,第一,就一个将来可能申诉到他那里的案件事先给出一个书面答复已经是违反程序了,第二,最高人民法院给的意见也是明显有问题的。要照你这么一说,要是最后认定这个保函的文本是中机公司自己给浙江火电公司,火电公司直接将这个保函格式给宝石建行去开保函,那么这个保函中的自相矛盾的措辞所造成的意思上的含糊则应该以对中机公司不利的方式进行解释,应该解释成是从属保函才对,是吧?问题杭州中院一审和浙江省高院二审和最高法院给意见时,都没有仔细从这个角度给意见。
反而,最高人民法院给的答复意见说:你看你那个保函牵涉是一个国际交易,你来看基础合同,项目所在地是在印尼,是一个国际交易,他说你看你这个保函,讲起来虽然你是杭州的分包商,通过杭州的银行开保函给北京的总包商,这三方都市国内的,但他说实际上你看这基础合同的履行,在哪里啊?在印度尼西亚,他说你看你这个基础交易其实是个国际交易。原来他指点的是他从基础合同是否有涉外因素来判定保函是不是个独立性保函。这个法院分析和逻辑当然显然是有问题的。这个分析直接就违反了独立保函的独立性原则。法院不能根据基础合同的内容和约定甚至履行来判断保函是否是独立的。这两者之间有独立性。我们后面讲到的四川省高级人民法院和湖南省高级人民法院还有上海高院的案例分析时各位会看到,中国法院会一而再再而三地犯这样的基本错误。就是在确定保函是否属于独立保函的性质时总是要将担保银行和申请人之间的内容考虑进来,或者将申请人和受益人之间的基础合同的约定和履约情况考虑进来。这个都是我刚才讲到的独立保函抗辩权切断原则所严格禁止的。法院的判决会一犯再犯这样的错误。
8.7中国法官常常忘记独立保函的“抗辩权切断原则”:第六条第二款确立的原则
各位你再看司法解释第三条,担保人是不能援引基础合同的理由来作为自己拒绝付款的抗辩理由的,我们刚才讲到“抗辩权的切断原则”是很关键的一条基本原则。判断一个保函是不是具有独立性,只能仅仅根据保函的措词和保函的文本本身去探究当事人的本意。对当事人的正式意图的探究,不能通过去看基础合同来找出答案。也不能通过去看担保银行和申请人之间当初签订的开立保函申请书的规定和保函履行过程来探究。所以我们说最高人民法院给浙江省的答复意见是给错了,保函只能是根据保函本身来判定它是独立性还是不具备独立性,不能根据基础合同是个国际交易还是国内交易来判断。你看法院的判决怎么写?浙江省高级人民法院说,该保函明确其性质为无条件不可撤销,虽然该保函同时使用了担保行及建行宝石支行的责任为连带责任的措词,但并不足以否定担保行独立保证的意思表示。这个分析太粗暴了。
看起来二审法院最后还是想从当事人的真实意图来写判决的。不可撤销的独立保函系保函出具人对受益人的一项保证,其一旦脱离担保行的控制,开立时即不可撤销地承担独立的付款责任。当受益人于规定期限内先期提出书面索赔请求或提交符合保函要求的单据时,银行应无条件地向受益人承担第一性的付款责任,除非受益人提交内容虚假超装备小子,或伪造的单据,或受益人的索赔请求完全没有事实基础,或可信依据的法定欺诈事由,担保行不得援引基础交易的任何抗辩。建行宝石支行未提供证据证明受益人机械设备公司提交了虚假或伪造单据,也未证明机械设备公司作为涉案保函受益人的索赔请求,完全没有事实基础和可信依据,因此建行宝石支行关于涉案保函系机械设备公司欺诈取得,以及索赔通知函内容明显虚假的上诉理由依据不足,均不能成立。综上,涉案保函关于独立性的约定有效,建行宝石支行作为保函出具人,应当按约向保函受益人承担无条件第一性的付款责任。原审判决事实清楚,应予维持。
8.8实务中保函的措辞千差万别,意思含混相互冲突者很多
独立保函的措词从现在到过去,都是各种各样的混乱措词,现在看起来保函的措词上面,用什么措词最重要。第一个最重要的措辞当然是要明确“载明”有“见索即付”字样,第二个最重要的是保函“文本”必须要提到“独立”,保函与基础交易相互独立,所以这个案子那个中国机械公司的人到我办公室来问我,我说你这个案子其实有胜诉的可能性,不过你要到杭州打可能会比较凶险,因为对方被告在杭州。那么他们最后还是去杭州起诉。因为我觉得这个案件里面最最关键的其实不是保函中有有关“见索即付”的表述,其实最重要的应该是保函里面规定担保银行将“放弃一切抗辩”,就是说银行即使你是承担连带责任保证,你担保银行也已经放弃一切针对受益人索赔的抗辩了。就是按连带责任保证,担保银行就是有抗辩,你也已经全部都放弃了。你还有什么说的,你都已经放弃一切抗辩了。所以你不能提出来其他的抗辩,有抗辩你也放弃了。你说主债权数额未定,主债权未定的抗辩你也已经放弃了,王百洋你“放弃了一切抗辩”。所以这句话看起来还是要放进保函条款里面去的,见索即付的独立担保,第三个要求强调放弃抗辩权。所以根据新的法律我们要重视保函的条款和措辞。
8.9 第三条有关“载明”问题的解释和英文翻译问题
8.10 保函含混条款的解释原则:最高法院的错误立场
8.11第三条第三款的理解问题:到底是橘子还是榴莲?
【三之上半部分,下半部分待续】
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